Mandat pour cause d’inaptitude

Table des matières

Mandat pour cause d’inaptitude, directives anticipées du patient et directives anticipées en matière d’autorité parentale

Nous avons l’habitude de décider nous-mêmes de nos actes : ce que nous faisons de nos biens, comment nous organisons notre quotidien et plus simplement, de quelle manière nous entendons vivre. La vie réserve toutefois bien des surprises : certaines bonnes, d’autres moins. Parce qu’une maladie ou un accident n’arrive pas qu’aux autres, être bien préparé face aux obstacles inattendus sur notre route permet de vivre plus sereinement.

L’idée que quelque chose puisse vous arriver et que vous soyez incapable de gérer votre quotidien ou même de décider de quoi que ce soit vous inquiète-t-elle ? Votre partenaire ne saurait comment administrer le patrimoine familial si vous êtes temporairement ou durablement incapable d’agir ? Vous ne souhaitez pas faire l’objet d’un acharnement thérapeutique en cas de maladie incurable ? Vous êtes angoissé du devenir de vos jeunes enfants si vous et votre conjoint êtes victimes d’un accident ?

Autant de questions légitimes qui peuvent paraître terrifiantes, mais qui sont pourtant bien réelles. Grâce à un droit moderne, la législation suisse permet de traiter ces problématiques de manière efficace, tout en préservant vos volontés, notamment par le biais de deux instruments juridiques : le mandat pour cause d’inaptitude et les directives anticipées du patient.

Onyx Trust accompagne ses clients dans la préparation de ces documents en tenant compte des spécificités de votre situation financière et familiale. Le Family Office agit également en tant que représentant de personnes temporairement ou durablement incapables d’agir, par exemple dans le cadre de l’administration de biens.

Préparez votre mandat pour cause d’inaptitude et vos directives anticipées dès à présent. Ne laissez pas les autres décider à votre place et libérez votre esprit afin que vous puissiez vous consacrer à l’essentiel, vivre intensément avec vos proches.

Qu’est-ce qu’un mandat pour cause d’inaptitude ?

Entré en vigueur dans le Code civil suisse au 1^er janvier 2013 avec l’introduction du nouveau droit sur la protection de l’adulte, le mandat pour cause d’inaptitude (articles 360 ss CC) n’a cessé de gagner en notoriété ces dernières années grâce à des campagnes d’information auprès de la population par les associations spécialisées, les établissements bancaires et les autorités. Instrument juridique encore trop souvent méconnu, le mandat pour cause d’inaptitude est pourtant un outil moderne qui renforce le droit à l’autodétermination d’un individu.

A la différence du testament qui exprime vos dernières volontés et règle le sort de vos biens après votre décès, le mandat pour cause d’inaptitude a pour vocation à s’appliquer en cas d’incapacité de votre vivant.

Un mandat pour cause d’inaptitude permet ainsi de confier à une personne, physique ou morale (comme Onyx Trust), la charge de gérer les affaires d’un individu qui aurait perdu l’exercice de ses droits civils et de le représenter dans les rapports juridiques avec des tiers. Les pouvoirs ainsi conférés par le mandant peuvent porter sur la fourniture d’une assistance personnelle, la gestion de son patrimoine ou la prise en charge de ses affaires administratives.

Le mandat pour cause d’inaptitude ne prend effet qu’en cas de perte de la capacité de discernement de son auteur et cesse dès le moment où il la retrouve ou décède. Strictement encadrée par la loi, la nomination du mandataire doit être validée par l’autorité de protection de l’adulte. Sur ces deux points, il se distingue de la simple procuration conférée à un tiers (voir ci-dessous).

Une grave maladie ou un accident, personne n’est à l’abri. Dans de telles circonstances, un mandat pour cause d’inaptitude et des directives anticipées du patient vous permettent de définir les mesures à appliquer au cas où vous ne pourriez plus exprimer vos volontés. Vous déchargez ainsi vos proches de décisions difficiles et vous assurez que vos souhaits seront respectés.

A qui s’adresse le mandat pour cause d’inaptitude et quand le constituer ?

On entend souvent dire à tort que le mandat pour cause d’inaptitude s’adresse aux personnes d’un âge avancé. Or, il n’y a pas d’âge pour tomber malade ou avoir un accident et devenir temporairement ou durablement incapable d’agir. Cet instrument juridique s’adresse donc à tous et à tout âge.

Il permet ainsi à un individu seul de désigner une personne de confiance, à un couple marié de s’octroyer des pouvoirs de représentation étendus ou à des concubins d’être mutuellement le représentant légal de l’autre.

Bien entendu, la loi prévoit des règles applicables par défaut : ainsi, à titre exemple, le conjoint ou le partenaire enregistré de l’incapable de discernement disposera de lege du pouvoir de représentation pour les actes ordinaires (uniquement), s’il fait ménage commun avec lui ou s’il lui fournit une assistance personnelle régulière. Toutefois, le mandat pour cause d’inaptitude vous permet de choisir vous-même la personne qui vous représentera si quelque chose vous arrive. En outre, la personne désignée par la loi, par exemple le conjoint, n’aura pas tous les droits que peut octroyer un mandat pour cause d’inaptitude, notamment s’agissant de la gestion des affaires extraordinaires. Autant alors lui léguer directement l’autorité nécessaire par la rédaction de ce document.

Que se passe-t-il en l’absence d’un mandat pour cause d’inaptitude ?

Si aucun mandat pour cause d’inaptitude n’a été constitué et si les dispositions de la loi (relatives à la représentation par le conjoint/partenaire comme vu précédemment) ne suffisent pas, respectivement ne s’appliquent pas, l’autorité de protection de l’adulte ordonnera la mise en place d’une curatelle. Sans entrer dans les détails, la loi fait une différence, en fonction des besoins de la personne concernée, entre curatelle d’accompagnement, curatelle de représentation, curatelle de coopération (ou encore différentes combinaisons de celles-ci) et la curatelle de portée générale. L’autorité désignera un curateur ou une curatrice pour les missions prévues, mais il ne s’agira pas forcément d’une personne de l’entourage de la personne visée (par exemple un avocat, un employé du service de protection de l’adulte, etc.).

Par ailleurs, en ce qui concerne la gestion de la fortune de la personne incapable de discernement, le curateur désigné devra impérativement respecter l’Ordonnance sur la gestion du patrimoine dans le cadre d’une curatelle ou d’une tutelle (OGPCT), qui peut s’avérer très limitative.

L’OGPCT du Conseil fédéral ne s’applique en revanche pas en cas de mandat pour cause d’inaptitude, laissant plus de marge de manœuvre aux désidératas de la personne incapable. Il est ainsi recommandé de donner au mandataire désigné des instructions claires pour la gestion de votre patrimoine.

Que doit contenir le mandat pour cause d’inaptitude et comment désigner son mandataire ?

La constitution d’un mandat pour cause d’inaptitude aura des implications majeures sur votre vie s’il vous arrive quelque chose. Au-delà du fait qu’il convient de choisir une ou plusieurs personnes en qui vous avez une confiance absolue, exempte(s) de tout conflits d’intérêts, prête(s) à assumer cette tâche et disposant des capacités nécessaires (la personne la mieux à même de prendre des décisions sur votre bien-être physique, intellectuel et spirituel n’est pas forcément la même que celle qui peut gérer votre patrimoine et payer vos factures, ni celle qui est la mieux placée pour vous représenter vis-à-vis des tiers dans des situations spéciales comme la vente d’une maison), il sied de décrire aussi précisément que possible la mission à confier à la/aux personne(s) désignée(s). En d’autres termes, plus votre mandat pour cause d’inaptitude sera détaillé et concret, mieux votre volonté pourra être respectée. N’oublions pas que pour les personnes nommées, la responsabilité est également lourde.

En général, le mandat pour cause d’inaptitude comprendra trois volets : 1) l’assistance personnelle qui recouvre le bien-être physique et psychique du mandant, notamment la détermination de son lieu de vie, ses interactions sociales et son droit à des traitements et soins optimaux ; 2) l’administration de son patrimoine qui inclus non seulement la gestion des biens proprement dite, mais également le paiement des factures et des frais ; et enfin 3) la représentation dans les rapports juridiques avec des tiers (autorités, partenaires commerciaux, etc.) dans des situations spéciales comme la vente de son entreprise ou d’un bien immobilier.

Le premier volet sera obligatoirement confié à une personne physique, généralement un membre de la famille ou un proche du mandant. Les deux autres composantes du mandat pour cause d’inaptitude seront plutôt assurées par des banques, des family office comme Onyx Trust ou encore des avocats comme notre société affiliée CROCE & Associés SA ou des notaires.

Il est important d’informer les futurs mandataires non seulement des droits et des obligations qui leur incomberont dans l’accomplissement de leur mission, mais également de leur indiquer où elles trouveront les documents nécessaires.

Enfin, il est généralement conseillé de nommer un ou plusieurs remplaçants en cas d’incapacité ou de refus de votre mandataire de vous représenter.

Comment constituer un mandat pour cause d’inaptitude ?

La constitution d’un mandat pour cause d’inaptitude implique d’être majeur et d’avoir la pleine capacité civile au moment de sa rédaction.

Le mandat pour cause d’inaptitude peut être établi en la forme olographe ou authentique : dans le premier cas, il sera rédigé en entier à la main, daté et signé par le mandant. Alternativement, un notaire consignera les instructions du mandant dans un acte authentique, sur la base des déclarations de ce dernier et avec le concours de deux témoins. Cette option est certes plus onéreuse mais a l’avantage de rendre le mandat inattaquable en cas de doute sur la capacité de discernement du mandataire au moment de sa rédaction, car le notaire valide ce point également.

Le fait qu’un mandat pour cause d’inaptitude ait été constitué par une personne, de même que le lieu de dépôt de celui-ci, peut ensuite être inscrit par l’office de l’état de civil dans sa banque de données centrale (Infostar), moyennant le paiement d’un émolument de CHF 75. Le mandat pour cause d’inaptitude lui-même n’est pas remis à l’arrondissement de l’état civil. Il doit être conservé en original dans un lieu facile à trouver pour vos proches (dans un coffre-fort, auprès du notaire ou de votre avocat). Il est recommandé d’informer les membres de sa famille/les personnes de confiance de son contenu et de son lieu de conservation. L’inscription dans le registre Infostar permettra toutefois à l’autorité de protection de l’adulte de prendre facilement connaissance dudit mandat dans le cas où vous perdez l’exercice de vos droits civils. A noter que dans certains cantons, le mandat pour cause d’inaptitude peut être lui-même déposé directement auprès de l’autorité de protection de l’adulte.

Dans la mesure où la perte de la capacité de discernement du mandant est une condition sine qua non à l’activation du mandat pour cause d’inaptitude, celui-ci doit être validé par l’autorité de protection de l’adulte territorialement compétent et le mandataire doit ainsi être confirmé dans ses fonctions après examen des conditions prévues par la loi (capacité de discernement, compétences et acceptation du mandataire, incapacité du mandant sur une certaine durée établie généralement sur la base d’un certificat médical, absence de conflits d’intérêts, respect des prescriptions de forme, etc.). Un document faisant état de ses attributions est remis au mandataire.

Celui-ci devra ensuite agir avec toute la diligence nécessaire et la fidélité que lui impose les règles du Code des obligations sur le mandat (articles 394 ss CO). Il devra notamment rendre compte de sa gestion (fréquent en pratique) mais sur requête de l’autorité compétente uniquement. En effet, l’autorité de protection de l’adulte n’interviendra par la suite (inventaire des biens, rapports périodiques, instructions, etc.) que si les intérêts du mandant sont compromis ou risquent de l’être, généralement sur demande d’un proche. Si le mandat pour cause d’inaptitude est silencieux sur la question de la rémunération du mandataire, l’autorité de protection de l’adulte fixera une indemnisation appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire font habituellement l’objet d’une rémunération.

Bien entendu, le mandat pour cause d’inaptitude peut librement être révoqué ou amendé en tout temps par son auteur, selon les formes prescrites pour sa constitution ou par la suppression de l’acte, et pour autant que ce dernier possède la capacité de discernement nécessaire. Il n’est toutefois pas obligatoire que la forme de la révocation soit la même que celle de la constitution.

Le mandataire peut également de son côté résilier son mandat moyennant un délai de préavis de 2 mois, en informant par écrit l’autorité de protection de l’adulte (sous réserve de justes motifs).

Le mandat pour cause d’inaptitude se termine par la mort ou lorsque la personne à protéger ne doit plus être assistée/représentée.

Mandat pour cause d’inaptitude et procuration, quelles différences ?

La procuration permet de vous représenter, même si vous êtes capable de discernement. En revanche, si, en cas d’incapacité d’agir, seule une procuration existe sans mandat pour cause d’inaptitude, une mesure de curatelle sera mise en place. En effet, si la procuration à l’avantage d’être valable dès sa signature et de prendre effet immédiatement (à la différence du mandat pour cause d’inaptitude qui doit être validé par l’autorité compétente), les procurations sont généralement refusées une fois la personne concernée devenue incapable de discernement (notamment par les banques), même lorsqu’il en a été expressément réservé le contraire.

La combinaison d’une procuration et d’un mandat pour cause d’inaptitude peut être judicieuse, notamment si la personne à protéger est touchée par une diminution lente de ses facultés cognitives, par exemple dans le cadre d’une démence nécessitant une aide extérieure progressive. La procuration sera remplacée par le mandat pour cause d’inaptitude dès que la personne aura durablement perdu sa capacité de discernement.

Attention toutefois, de nombreuses entités administratives (les banques, la poste, l’AVS, etc.) demandent de recevoir une procuration sur une formule prérédigée qui leur est propre. Ainsi, il sera sans doute nécessaire de signer plusieurs procurations différentes.

Il convient également de garder à l’esprit que depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit en 2013, une procuration qui serait valable uniquement à partir de l’incapacité de discernement ne peut plus être donnée. En effet, seul un mandat pour cause d’inaptitude peut être établi.

Qu’en est-il du sort de mes enfants mineurs ?

La situation par laquelle l’un des deux parents devient incapable de discernement (ou décède) mais que chacun d’eux possédait l’autorité parentale sur les enfants mineurs ne pose guère de problème. L’autorité parentale revient en effet dans la plupart des cas au parent capable d’agir. Pour les couples mariés, le transfert de l’autorité parentale est même automatique. Idem, en cas de séparation ou de divorce avec autorité parentale conjointe.

Toutefois, que se passe-t-il si les deux parents sont temporairement ou durablement incapables, par exemple en cas d’accident et d’hospitalisation prolongée ?

Le mandat pour cause d’inaptitude étant de nature personnelle, il n’est pas possible d’y régler le sort des enfants. A l’instar de la situation où ceux-ci se retrouvent orphelins, c’est l’autorité de protection de l’enfant qui aura la charge de désigner un tuteur, de même que le lieu de vie des mineurs. Celle-ci recherche en principe avant tout un tuteur approprié au sein de la famille (ce qui peut parfois s’avérer compliqué par exemple en cas de grands-parents âgés, d’éloignement géographique des proches, etc.).

Afin toutefois de ne pas laisser totalement à l’autorité le soin de la recherche du tuteur le mieux à même de défendre les intérêts des enfants, il est possible de consigner par écrit les volontés des parents par l’intermédiaire de directives anticipées en matière d’autorité parentale. Il est bien entendu préférable que la personne désignée soit déjà en contact étroit et régulier avec les enfants à protéger.

Il est néanmoins important de garder à l’esprit que contrairement au mandat pour cause d’inaptitude, il ne s’agit là que de souhaits, l’autorité de protection de l’enfant n’étant pas liée par les choix des parents et mettra toujours le bien-être des enfants en priorité. Il ne s’agit donc pas à proprement parler de directives, mais il peut être judicieux d’orienter l’autorité en suggérant par exemple un membre du cercle familial en tant que gardien et tuteur (frère/sœur, parrain/marraine, nouveau partenaire, etc.). Il est également possible d’indiquer le nom des personnes à qui l’autorité ne devrait pas confier la tutelle. De même, il est loisible de dissocier la garde de la représentation légale, voire même de l’administration des biens de l’enfant (par exemple si une personne a de l’expérience en matière d’éducation, mais peu de connaissances sur les questions de gestion du patrimoine).

Les directives anticipées en matière d’autorité parentale paraissent d’autant plus importantes dans des situations où les familles sont recomposées ou en cas d’autorité parentale exclusive.

On relèvera que les directives anticipées en matière d’autorité parentale ne font l’objet d’aucune disposition légale en droit suisse. Ainsi, il n’est pas nécessaire de respecter les règles de forme applicables au mandat pour cause d’inaptitude ou au testament. En conséquence, les directives anticipées en matière d’autorité parentale n’ont pas besoin d’être écrites à la main. Elles devront en revanche être datées et signées par les deux parents. Le texte devra contenir outre le nom du tuteur, la désignation de l’ensemble des enfants et il est recommandé d’expliquer les raisons des choix des parents, afin de guider l’autorité de protection de l’enfant. Nous préconisons également de désigner un tuteur de remplacement dans l’hypothèse où la personne choisie ne serait pas en mesure d’accepter son mandat. Enfin, nous recommandons de revoir régulièrement ce document afin de l’adapter compte tenu de l’évolution de la situation familiale au fil du temps.

Les directives anticipées seront généralement déposées auprès d’un notaire, d’un avocat ou du tuteur désigné (cas échant de son remplaçant également), voire éventuellement directement auprès de l’autorité de protection de l’enfant si cela est possible. Il est en revanche déconseillé de joindre celles-ci au mandat pour cause d’inaptitude, à un testament ou un pacte successoral. En effet, le processus d’ouverture et de validation de ces documents peut faire l’objet de retards et ainsi compromettre le bien-être des enfants en cas d’urgence.

Que sont les directives anticipées du patient ?

Incluses dans le mandat pour cause d’inaptitude ou faisant l’objet d’un document séparé, les directives anticipées du patient permettent à une personne de déterminer les traitements médicaux auxquels elle consent ou non en cas de perte de sa capacité de discernement. Ainsi, à la différence du mandat pour cause d’inaptitude, les directives anticipées du patient sont spécifiquement prévues pour les questions relatives à la santé.

Il peut s’agir par exemple du renoncement à toute mesure destinée à prolonger la vie (ventilation, réanimation, prise en charge en unité de soins intensifs, etc.) et à l’instauration de soins palliatifs (traitement de la douleur/des angoisses altérant l’état de conscience, apport artificiel d’aliments ou de liquide, etc.). Les directives anticipées du patient peuvent également couvrir des questions liées au don d’organes, aux convictions religieuses ou à l’autorisation ou non d’une autopsie clinique. Le patient a de surcroit la latitude de nommer une personne, le/la représentant(e) thérapeutique (et éventuellement son/sa remplaçant(e)) qui s’entretiendra avec les médecins et prendra les décisions à sa place. Cette personne aura accès à votre dossier médical.

Les directives anticipées permettent ainsi de faire connaître ses volontés au corps médical, de renforcer son droit à l’autodétermination et de décharger ses proches. Elles sont réglées par les articles 370 et suivants du Code civil. Attention toutefois, si l’on rédige à la fois des directives anticipées et un mandat pour cause d’inaptitude dans des documents séparés, il est conseillé de désigner un seul et même individu pour les questions médicales. Ou, s’il y a plusieurs représentants, il faut que leurs responsabilités soient clairement définies.

Afin de constituer des directives anticipées du patient, celui-ci doit disposer de la capacité de discernement mais pas forcément l’exercice des droits civils. Il est ainsi possible pour un individu sous curatelle de portée générale de décider des soins qu’il souhaite. Par ailleurs, contrairement au mandat pour cause d’inaptitude, la forme manuscrite n’est pas imposée, la date ainsi que la signature du patient suffisent. Des modèles de directives anticipées sont disponibles sur Internet (par exemple sur le site de la Fédération des médecins suisses), même si nous vous conseillons d’en discuter préalablement avec votre médecin traitant(e).

Il est important que le personnel médical ait connaissance des directives anticipées du patient le moment venu. Ainsi, il est judicieux de remettre une copie de celles-ci à son médecin de famille et son/sa représentant(e) thérapeutique et d’en garder un exemplaire à son domicile. Il est également possible de faire inscrire sur sa carte d’assurance-maladie la constitution et le lieu de dépôt des directives anticipées. En outre, diverses cartes à glisser dans son portefeuille existent incluant ces informations. Enfin, si vous possédez un dossier électronique du patient (DEP), vous pouvez y déposer une copie de vos directives anticipées.

Les médecins ont en principe l’obligation de suivre les directives anticipées du patient, sauf en cas de doutes sérieux et fondés sur la volonté libre ou présumée de celui-ci. Plus les directives anticipées sont récentes, moins il sera possible de douter qu’elles correspondent encore à la volonté présumée du patient. Nous recommandons ainsi de renouveler vos directives anticipées régulièrement en fonction de votre âge et de votre état de santé. A noter qu’à la différence du mandat pour cause d’inaptitude, les autorités de protection de l’adulte n’interviennent en principe pas dans le cadre des directives anticipées du patient, sauf lors de circonstances définies par la loi (non-respect des volontés du patient, etc.).

Ainsi, à l’exception des cas d’extrême urgence, en présence de directives anticipées, le médecin discutera des mesures thérapeutiques qu’il juge nécessaires avec les personnes désignées comme représentants dans celles-ci ou dans le mandat pour cause d’inaptitude. A défaut de tels documents, le médecin ne peut pas librement décider des mesures à prendre, mais doit demander le consentement préalable de la personne habilitée à représenter le patient, énumérée dans la loi ; dans l’ordre chronologique, il s’agit des individus suivants :

le curateur avec un droit de représentation pour les mesures médicales ;
le conjoint ou le partenaire enregistré faisant ménage commun avec la personne incapable de discernement ou lui fournissant une assistance personnelle régulière ;
la personne faisant ménage commun avec la personne incapable de discernement et lui fournissant une assistance personnelle régulière ;
les descendants, à la condition qu’ils lui fournissent une assistance personnelle régulière ;
les parents, à la condition qu’ils lui fournissent une assistance personnelle régulière ;
les frères et sœurs, à la condition qu’ils lui fournissent une assistance personnelle régulière.

En cas de pluralité de représentants (par exemple trois enfants), la volonté d’un seul suffit, le médecin pouvant partir du principe que chacun d’eux agît avec le consentement des autres. En cas d’avis divergents par des représentants du même rang, l’autorité de protection de l’adulte pourra être saisie, sauf urgence auquel cas les médecins prendront eux-mêmes les décisions compte tenu de la volonté présumée et de l’intérêt du patient.

Sur la base de notre expérience et après discussion avec des professionnels de la santé, nous ne pouvons que vous encourager d’adopter des directives anticipées, peu importe votre âge et votre état de santé ; en effet, il peut être très difficile pour vos proches, notamment la famille, de prendre les bonnes décisions vous concernant sans savoir ce que vous auriez voulu, surtout dans l’hypothèse d’un accident ou d’une maladie soudaine, la charge émotionnelle étant de surcroit souvent très forte.

Par ailleurs, nous préconisons de ne pas inclure les questions médicales dans le mandat pour cause d’inaptitude mais plutôt dans les directives anticipées du patient. En effet, contrairement au premier, ces dernières n’ont pas besoin d’être validées ; Ainsi, elles déploient leurs effets même lorsque le mandat pour cause d’inaptitude n’est pas – ou pas encore – validé. En outre, les directives anticipées peuvent être modifiées au besoin sans avoir à adapter le mandat pour cause d’inaptitude, qui est soumis à des prescriptions formelles plus strictes.