De quoi parle-t-on ?

La donation est dite « avec réserve d’usufruit » quand seule la nue-propriété du bien est donnée, et que le donateur conserve l’usufruit du bien transmis.

Les prérogatives d’un propriétaire sont constituées de l’usage du bien (l’usus en latin), du pouvoir d’en disposer (l’abusus) qui permet notamment de le détruire, donner ou vendre et celui d’en recevoir les « fruits » (fructus) comme les loyers, les fermages, les récoltes.

Ces prérogatives peuvent être exercées par deux personnes différentes, notamment en cas de donation avec réserve d’usufruit.

On parle de démembrement de propriété :

– d’un côté l’usufruit, réservé à l’usufruitier qui a le droit d’utiliser le bien et d’en percevoir les revenus ;

– et de l’autre, le nu-propriétaire qui a le droit de disposer du bien. S’il souhaite le vendre, il ne peut bien sûr céder que sa nue-propriété, sauf si l’usufruitier donne son accord à la vente du bien dans sa totalité.

La donation de la nue-propriété assortie d’une réserve d’usufruit au profit du donateur est un instrument couramment utilisé, notamment lorsqu’elle porte sur des biens que l’on peut considérer comme « figés », comme des immeubles ou les actions/parts sociales d’une société. En effet, dans tous ces cas, les biens concernés présentent une stabilité juridique : ils ne subissent pas de modification substantielle de leur nature pendant toute la durée de la dissociation entre la pleine propriété et l’usufruit.

La problématique est différente et bien plus complexe lorsque l’on parle d’un usufruit portant sur un portefeuille de titres, dont la composition des actifs financiers peut varier au fil du temps. Dans cette hypothèse, la volonté du donateur est de transférer la nue-propriété des titres, tout en conservant l’usufruit sur les actifs qui composent le portefeuille, même s’ils changent. Le portefeuille est généralement géré de manière dynamique par un professionnel comme un gestionnaire de fortune tel qu’Onyx & Cie SA ou une banque, selon un profil d’investissement et une grille d’allocation d’actifs donnés.

Ce montage permet au donateur, qui conserve l’usufruit, de percevoir les revenus du portefeuille (intérêts, coupons, dividendes, etc.) pendant toute la durée de l’usufruit, tout en anticipant la transmission du capital à ses héritiers, ces derniers détenant simplement la nue-propriété des titres du vivant de celui-ci. À la fin de l’usufruit, soit au décès du donateur, le portefeuille revient au nu-propriétaire, hors succession.

Nous analyserons la question du point de vue du droit italien, étant précisé que ce mécanisme existe dans d’autres juridictions comme en Suisse et en France.

La donation avec réserve d’usufruit en Italie

L’usufruit est régi en Italie par les articles 978 et suivants du Code civil italien. Comme indiqué ci-dessus, il constitue un droit réel de jouissance sur le bien d’autrui. Il confère à son titulaire la faculté d’user de la chose et d’en percevoir les fruits, sous réserve de respecter la destination économique du bien.

Lorsque l’usufruit est accordé à une personne physique, sa durée ne peut excéder la vie de celle-ci. Lorsqu’il est constitué au profit d’une personne morale, sa durée maximale est de trente ans (article 979 du Code civil italien).

Une fois l’usufruit éteint, le droit se réunit à la nue-propriété, laquelle redevient ainsi pleine propriété.

L’usufruit peut être constitué à titre onéreux, par donation ou encore par disposition testamentaire. Dans les actes entre vifs – qu’ils soient à titre onéreux ou gratuit –, l’usufruit peut non seulement être transféré ou constitué de manière autonome, mais également être réservé. Il est en effet loisible au vendeur ou au donateur de céder la nue-propriété d’un bien tout en se réservant l’usufruit, soit pour son propre bénéfice, soit pour celui d’un tiers.

S’agissant spécifiquement de la donation, l’article 796 du Code civil italien autorise “al donante di riservare l’usufrutto dei beni donati a proprio vantaggio, e dopo di lui a vantaggio di un’altra persona o anche di più persone, ma non successivamente” (« le donateur peut se réserver l’usufruit des biens donnés à son profit, puis, après lui, à celui d’une autre personne, voire de plusieurs, mais non successivement »).

Il s’agit alors d’une donation avec réserve d’usufruit, dont la nature juridique fait l’objet principalement de deux interprétations doctrinales en Italie.

La première, dite théorie du double acte, considère que les attributs de la propriété ne peuvent être divisés qu’au moyen de deux actes juridiques distincts : d’une part, une donation de la pleine propriété ; d’autre part, un acte ultérieur – en inversant les parties – par lequel l’usufruit est constitué au profit du donateur.

La doctrine majoritaire, pour sa part, adhère à la théorie de l’acte unique, selon laquelle le droit de propriété peut être valablement démembré. Cette approche permet, au moyen d’un seul et même acte, de réaliser simultanément la transmission de la nue-propriété et la constitution de l’usufruit.

Si la réserve d’usufruit est faite au profit d’un tiers, la théorie du double acte y voit un contrat au profit d’un tiers, le donataire s’engageant à constituer l’usufruit au bénéfice d’une personne déterminée. La théorie de l’acte unique reconnaît plutôt deux donations simultanées : l’une portant sur l’usufruit, l’autre sur la nue-propriété.

Un cas particulier est celui de la donation avec réserve d’usufruit au profit du donateur, puis, après lui, au profit d’un tiers. Dans cette hypothèse, la donation de l’usufruit en faveur du tiers est subordonnée à une condition suspensive – à savoir la survie du tiers au donateur – et à un terme initial, correspondant au décès de ce dernier. Il est toutefois exclu que cette réserve soit faite au profit des héritiers du donateur, car cela constituerait un pacte successoral prohibé, en ce qu’elle organiserait la transmission successorale à l’avance, en dehors du cadre légal.

La doctrine majoritaire considère ce type de donation comme une exception à l’interdiction de l’usufruit successif, prévue à l’article 698 du Code civil italien. Cette interdiction (article 796 du Code civil italien) vise à éviter que le droit de propriété ne soit démembré pendant une durée excessive. Toutefois, la doctrine actuelle estime que cette interdiction ne concerne que les actes à titre gratuit. Ainsi, dans les actes à titre onéreux, on parle plutôt d’usufruit successif « impropre », qui ne tombe pas sous le coup de l’interdiction.

Difficultés juridiques résultant de l’usufruit sur un portefeuille de valeurs mobilières en Italie

Le Code civil italien reconnaît explicitement certains usufruits portant sur un ensemble de biens (par exemple un troupeau ou un cheptel, auquel cas l’usufruitier est tenu de remplacer les animaux morts dans la limite du nombre des naissances, article 994), et la doctrine admet aujourd’hui la validité d’un usufruit portant sur un portefeuille de titres.

Toutefois, pour que cette opération atypique soit juridiquement valable, il est essentiel de déterminer précisément les éléments constitutifs du droit d’usufruit, en particulier :

• – les droits et prérogatives de l’usufruitier ;
• – la durée de l’usufruit ;
• – ainsi que les conditions et limites du pouvoir de disposition des actifs.

Ainsi, lorsque le portefeuille est administré de manière dynamique (achat, vente et réinvestissement des actifs financiers), il est impératif, pour délimiter la portée du droit d’usufruit, de réglementer précisément les pouvoirs d’investissement. Une telle réglementation visera à prévenir les conflits d’intérêts entre :

• – le nu-propriétaire, intéressé par la préservation et la valorisation du capital,
• – et l’usufruitier, soucieux de maximiser les revenus générés par les placements.

En tout état de cause, il convient de garder à l’esprit que les fruits civils (intérêts, coupons, dividendes, etc.) appartiennent de plein droit à l’usufruitier, conformément à l’article 820, dernier alinéa du Code civil italien, et sont acquis au jour le jour, pendant toute la durée du droit. En application de l’article 984 CC, une clause privant l’usufruitier de ces fruits ne serait pas admissible, car contraire à la nature même du droit d’usufruit, dont elle altérerait la substance.

Dès lors qu’il est admis que la dissociation entre nue-propriété et usufruit peut valablement porter sur un ensemble de biens et de rapports juridiques – tels que ceux regroupés au sein d’un portefeuille de titres –, à condition toutefois que cet ensemble présente une cohérence fonctionnelle, il convient de s’interroger sur la possibilité de garantir la continuité du droit d’usufruit, malgré la variabilité des éléments qui composent le portefeuille (les actifs sous-jacents).

Le caractère intrinsèquement évolutif d’un portefeuille de titres – dont la composition est sujette aux décisions de gestion de la banque ou du tiers gérant – soulève la question suivante : est-il juridiquement admissible de prévoir que l’usufruit et la nue-propriété se maintiennent, de manière continue, sur les biens successivement intégrés au portefeuille, sans devoir constituer un nouvel usufruit à chaque modification ?

À défaut d’une telle solution, chaque nouvel achat de titres lié au réemploi des sommes provenant de la vente d’actifs financiers impliquerait une reconstitution formelle du droit d’usufruit, ce qui contredirait les objectifs économiques et patrimoniaux attachés à la donation avec réserve d’usufruit sur le portefeuille.

Sans recourir aux règles spécifiques de l’usufruit sur le cheptel (l’art. 994 ci-dessus), le Code civil italien prévoit expressément la possibilité d’un transfert automatique de l’usufruit sur de nouveaux biens, au moyen d’un mécanisme dit de « rotation conventionnelle » (patto di rotatività).

L’article 1000 al. 2 CC dispose en effet que, “il capitale riscosso dev’essere investito in modo fruttifero e su di esso si trasferisce l’usufrutto. Se le parti non sono d’accordo sul modo d’investimento, provvede l’autorità giudiziaria” (« le capital perçu doit être réinvesti de manière productive, et l’usufruit se reporte sur ce nouveau placement. En cas de désaccord entre les parties sur les modalités d’investissement, il appartient à l’autorité judiciaire de trancher »).

En prescrivant que le capital perçu doit être réinvesti et, surtout, en prévoyant expressément le transfert automatique de l’usufruit sur le nouvel investissement, le législateur a ainsi reconnu une certaine forme de rotation de l’usufruit.

De même, l’article 2561 CC, relatif à l’usufruit d’entreprise, confirme que le droit d’usufruit peut légitimement porter sur un ensemble de biens à composition variable, dès lors qu’il forme un tout fonctionnel.

Il ressort de ce qui précède que rien ne s’oppose à ce que le donateur, se réservant l’usufruit d’un portefeuille, insère dans son acte de donation une clause de rotation, permettant aux droits réels de se maintenir dans le temps, indépendamment de l’évolution des titres sous-jacents. Le « patto di rotatività » est d’ailleurs expressément consacré par la jurisprudence en matière de contrats de gage.

Toutefois, contrairement à ce qui est prévu pour l’usufruit d’entreprise ou la donation d’une universalité de biens avec réserve de jouissance et de la possession (art. 771 al. 2 CC), il n’existe pas de renouvellement implicite ou « naturel » de l’usufruit applicable aux titres financiers. La validité d’un tel mécanisme suppose donc une stipulation expresse dans l’acte de donation.

Cette clause peut prévoir que les titres figurant au portefeuille puissent être remplacés, à l’initiative du nu-propriétaire ou de l’usufruitier, et que l’usufruit se reporte automatiquement sur les titres substitués, sans qu’il soit nécessaire d’accomplir des formalités supplémentaires.

Il est en outre conseillé que le pouvoir de disposition reste entre les mains du nu-propriétaire, en tant que détenteur du capital. Cependant, rien n’empêche les parties — usufruitier et nu-propriétaire — de mandater conjointement un professionnel pour gérer de manière continue les investissements, assurant ainsi la sécurité juridique du mécanisme de subrogation réelle sur les titres nouvellement acquis.

L’inapplicabilité des règles sur le quasi-usufruit

Le quasi-usufruit en Italie est une notion juridique qui, bien qu’elle ne soit pas expressément nommée comme telle dans le Code civil italien, trouve son fondement dans les principes généraux de l’usufruit prévus par le droit civil. Cette institution concerne des biens qui, par leur nature, ne peuvent pas être utilisés sans être consommés (comme de l’argent ou des denrées alimentaires).

L’article 995 du CC prévoit que :

“Se l’usufrutto comprende cose consumabili, l’usufruttuario ha diritto di servirsene e ha l’obbligo di pagarne il valore al termine dell’usufrutto secondo la stima convenuta.

Mancando la stima, è in facoltà dell’usufruttuario di pagare le cose secondo il valore che hanno al tempo in cui finisce l’usufrutto o di restituirne altre in eguale qualità e quantità.”

Ainsi, lorsque l’usufruit porte sur des choses consomptibles (appelées « beni consumabili »), l’usufruitier peut en disposer comme s’il en était le propriétaire, mais il est tenu de restituer à la fin de l’usufruit la même quantité et qualité de choses, ou, à défaut, leur valeur. Cela correspond à ce que la doctrine et la pratique appellent le « quasi-usufruit », à l’image de ce que l’on retrouve en droit français. Ainsi, même si le terme n’est pas explicitement utilisé dans la loi italienne, le mécanisme juridique est bien reconnu et appliqué.

Cette figure juridique est donc principalement utilisée lorsque l’usufruit porte sur de l’argent ou d’autres biens fongibles. Le quasi-usufruitier en Italie, dans ce contexte, acquiert la possession et l’usage des biens comme un propriétaire, avec l’obligation non pas de restituer les mêmes biens, mais leur équivalent en nature ou en valeur. Cela le distingue d’un usufruitier classique, qui, pour des biens non consomptibles, doit restituer la chose elle-même.

à la lecture de ce qui précède, on constate des différences fondamentales entre l’institution du quasi-usufruit et le « patto di rotatività ». La distinction principale réside dans les obligations de restitution au terme de l’usufruit. Ainsi :

• – en cas de quasi-usufruit, l’usufruitier est tenu de restituer soit un nombre équivalent de titres de même nature, soit leur valeur en numéraire à la date d’extinction du droit ;
• – dans le cas de l’usufruit rotatif, l’usufruitier (ou ses héritiers) doit restituer les titres présents dans le portefeuille au moment de la cessation du droit, lesquels seront, en règle générale, de nature différente de ceux initialement donnés en usufruit. Par ailleurs, l’usufruitier ne saurait s’acquitter de cette obligation en versant une somme d’argent équivalente, au risque de priver l’opération de sa logique économique et juridique.

La seconde différence tient au statut des biens substitués :

• – dans le quasi-usufruit, l’usufruitier devient propriétaire des biens donnés en jouissance et de ceux qu’il acquiert en remplacement ;
• – dans le cadre d’un usufruit rotatif, les titres acquis en réemploi restent la propriété du nu-propriétaire, l’usufruit s’étendant automatiquement à ces nouveaux biens, par effet de la subrogation réelle.

Il ressort de ce qui précède que l’acte de donation doit expressément exclure le quasi-usufruit, au risque sinon que l’usufruitier acquiert la propriété des titres du portefeuille.

La détermination des biens composant le portefeuille et la forme de l’acte de donation

Une fois admise, d’une part, la validité d’un usufruit portant sur un portefeuille de titres et, d’autre part, la légitimité du mécanisme de rotation, il convient d’examiner deux autres conditions essentielles à la sécurité juridique de l’opération, à savoir l’identification précise des biens objet de la donation et la forme du contrat.

L’article 782 CC prévoit que :

« La donation doit être établie par acte authentique, à peine de nullité.

Lorsqu’elle porte sur des biens meubles, elle n’est valable que pour ceux qui sont spécifiquement désignés avec indication de leur valeur, soit dans l’acte même de donation, soit dans une annexe séparée, signée par le donateur, le donataire et le notaire.

L’acceptation peut intervenir dans le même acte ou par acte authentique postérieur. Dans ce dernier cas, la donation ne produit effet qu’à compter de la notification de l’acceptation au donateur.

Tant que la donation n’a pas été ainsi parfaitement formée, le donateur comme le donataire peuvent révoquer leur déclaration respective. »

Il ressort de ce qui précède qu’en pratique, il convient d’annexer à l’acte de donation par devant notaire, un état de fortune complet fourni par la banque dépositaire, contenant la liste des titres, accompagnée de leurs codes ISIN ou d’autres identifiants univoques, ainsi que le montant des liquidités associées, le tout actualisé à une date aussi proche que possible de la donation. Cette démarche permet également de sécuriser la fiscalité de l’opération.

En revanche, s’agissant des mouvements de titre postérieurs à la donation, aucune démarche particulière n’est à effectuer dans la mesure où le mécanisme de rotation et de subrogation réelle assure la continuité juridique du démembrement de la propriété.

Considérations pratiques de la réserve d’usufruit d’un portefeuille de titres

En considération de tout ce qui a été exposé ci-dessus, l’acte de donation avec réserve d’usufruit, passé devant notaire, devrait contenir les éléments suivants :

1) Il convient d’exposer de manière préliminaire le but visé par l’opération et notamment la fonction économique du portefeuille (composé de titres et de liquidités) ainsi que sa vocation à se maintenir dans le temps durant l’usufruit, notamment grâce au mécanisme de rotation des actifs.

2) L’acte devra mentionner la valeur globale du portefeuille ainsi que, de manière précise, les valeurs mobilières qui le composent, en indiquant pour chacune d’elles leur code ISIN ou tout autre identifiant univoque, sur la base de l’état de fortune fourni par la banque. Les données n’ont pas besoin d’être arrêtées au jour exact de l’acte, mais il est recommandé d’adopter une date proche, pour répondre aux exigences fiscales et formelles.

3) L’acte devra définir précisément ce que l’on entend par « capital » (revenant au nu-propriétaire) et par « fruits » (revenant à l’usufruitier).

Le capital inclut généralement tous les titres et instruments financiers présents ou futurs dans le portefeuille.

Les fruits comprennent notamment :

• – les intérêts et coupons ;
• – les dividendes ;
• – les revenus issus d’organismes de placements collectifs (OPCVM, SICAV, etc.).

Seront en revanche exclus de l’usufruit, les produits des ventes (gains en capital), conservés jusqu’à leur réemploi sous forme de nouveaux titres, sur lesquels s’appliqueront l’usufruit par subrogation réelle.

4) L’acte devra comporter une clause expresse de rotation, rédigée comme suit ou dans un sens équivalent :

“donante (riservatario dell’usufrutto) e donatario (nudo proprietario) convengono che per tutta la durata dell’usufrutto esso si configuri quale usufrutto rotativo di modo che lo stesso, costituito sul portafoglio ed attualmente sui titoli ivi contenuti, prosegua, senza soluzione di continuità e senza bisogno di ulteriori manifestazioni di volontà e senza novazione sui differenti valori e titoli che comporranno, tempo per tempo il portafoglio di modo che venga costantemente attuata la c.d. surrogazione reale”;

« Le donateur (réservataire de l’usufruit) et le donataire (nu-propriétaire) conviennent qu’au cours de toute la durée de l’usufruit, celui-ci revêtira un caractère rotatif, de telle sorte que, constitué sur le portefeuille et sur les titres qui y sont actuellement inscrits, il se poursuive sans interruption, sans nécessité de nouvelles manifestations de volonté et sans novation, sur les différentes valeurs et titres composant, à tout moment, le portefeuille, assurant ainsi de manière constante l’effet de la subrogation réelle. »

5) Afin d’écarter toute assimilation au régime du quasi-usufruit, il conviendra d’exclure expressément l’extension de l’usufruit aux sommes issues de la vente des titres et d’interdire à l’usufruitier tout prélèvement sur ces sommes, qui demeureront en suspens jusqu’à leur réinvestissement, auquel s’étendra automatiquement l’usufruit.

6) L’acte précisera que l’usufruitier est dispensé d’établir un inventaire et de fournir une caution (art. 1002 CC), en considération du mandat donné à un gérant externe ou une banque, dont le mandat est par nature évolutif.

7) En raison de la nature incertaine et évolutive du portefeuille, l’usufruitier renoncera expressément à toute indemnité pour les améliorations apportées aux biens (article 983 al. 2 CC) et la répartition des bénéfices convenue entre le nu-propriétaire et l’usufruitier sera considérée comme pleinement substitutive de toute indemnité qui pourrait éventuellement être due au titre des articles 985 et suivants du Code civil.

8) Enfin, il est recommandé de prévoir une clause régissant la gestion des actifs, afin de concilier les intérêts du nu-propriétaire, soucieux de la conservation du capital et des potentiels gains, et ceux de l’usufruitier, attaché à la perception de revenus. Cette clause peut notamment fixer une orientation de gestion, par exemple prudente, équilibrée, ou dynamique, définir une allocation d’actifs, encadrer le niveau de risque accepté, et prévoir les modalités d’intervention d’un gestionnaire professionnel. Elle vise ainsi à prévenir les conflits d’intérêts, assurer la transparence dans l’administration du portefeuille et garantir la pérennité de la structure juridique mise en place sans litige.